论医疗侵权诉讼中患方的律师实务 

福建义全律师事务所 李琴声 史羊拴 

医疗纠纷因其较强的专业性、技术性，以及基于行业特性和习惯所产生的信息封闭和信息不对称，使患者的维权行动充满了困难和艰辛。而医疗侵权的复杂性高于一般意义上的医疗纠纷，虽然在法律上医疗侵权采用了“举证责任倒置”原则，从某种角度减轻了患者的举证要求，但专业知识的溃乏和现实社会的偏袒，使得患者往往无法在医疗侵权案件中得到其应得的利益，即使是律师也难以完全从错综复杂的医疗侵权案件中找出头绪。因此，随着我国医疗制度的改革的深入和医疗侵权案件的大量出现，医疗侵权纠纷案件的患方业务便摆在了律师面前，成为一项的新的律师业务。

虽然医疗侵权案件比一般意义的医疗纠纷更复杂，医疗侵权案件形态各异，但是世界万物都有自己的规律和特性，医疗侵权诉讼也是如此，笔者根据代理的大量患方和医方医疗侵权诉讼案件的经验，集合自己在办案过程中的心得体会，试图阐释对医疗侵权诉讼中患方的律师业务的难点和重点，以期能够抛砖引玉，引起大家对该类型案件的兴趣，同时也期望对同行有点滴参考意义。

一、概念阐释

（一）医疗侵权诉讼：简单的讲就是和医疗行为相关的侵权之诉，什么是医疗侵权，通常有两种理解，广义的医疗侵权和狭义的医疗侵权。

广义的医疗侵权是指在医疗服务过程中发生的造成患者人身损害后果的侵权之债，该侵权行为产生的前提是存在着“医疗服务行为”，但是侵权是发生在“过程”中的，所以侵权行为并不简单限制为医疗行为，只要在这个过程中发生的都可以做为医疗侵权。

狭义的医疗侵权是指在医疗服务过程中，因为医疗行为引起患者人身损害后果的侵权行为。什么是医疗行为，我国没有任何一部相关法律加以规定和规范，参考台湾学者定义，指有关疾病诊断治疗，疾病之预防、畸形之纠正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进技术之实验行为②。结合我国现实情况，可以看出体检服务、预防接种等诊断治疗之外的，由医疗机构提供的服务，也是医疗行为的一种。

经过比较，不难发现狭义的医疗侵权是广义医疗侵权之一种，以现实生活为例，患者到医院住院，不但产生了医院提供医疗服务的主义务，还产生了医院提供住宿、保障人身安全等法律上衍生的从义务，因为这些类型的案件并无医疗专业的特殊性，所以笔者本文仅讨论狭义上的医疗侵权诉讼。实践中，某些侵权行为虽然不是医疗行为自身引起，但是却是医疗行为产生的前提或者与医疗行为密切相关，如知情同意权问题，由于该类型案件数量较多，涉及的领域较新，故笔者也略做讨论。

（二）患方：本文所指的患方，不但指发生医疗服务合同的患者本人，还包括患者死亡后以自己名义起诉的患者的权利继承人，也即医疗侵权诉讼中的原告人。

二、医疗侵权诉讼标的的选择

在我国民事诉讼法学界，对于诉讼标的的概念理解，通说认为是当事人双方争议的并要求人民法院解决的民事法律关系③诉讼标的是整个诉讼的核心，直接影响到人民法院的判决，在整个诉讼中有至关重要的作用。因此，作为律师如何协助患方确定医疗侵权之诉的标的，也是很重要的。

诉讼标的的选择，直接体现在人民法院立案的案由中。2000年10月30日，最高人民法院印发《民事案件案由规定（试行）》，将案由分为四部分五十四类300种，其中人身权纠纷中专门规定了“医疗事故损害赔偿纠纷”，可见医疗事故是医疗侵权诉讼中确立诉讼标的的一种；另外2003年出台了《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知明确指出：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”依据上述司法解释，实践中人民法院的做法是，当患方以“医疗过错”为由诉至人民法院的，案由定为“医疗人身损害赔偿”；以“医疗事故”为由的，案由定为“医疗事故损害赔偿纠纷”。由此律师在确定诉讼的时候，也产生了选择：是诉“医疗过错”还是诉“医疗事故”？

这两种诉讼标的的选择，直接决定了人民法院在实体法和程序法上面适用的不同。诉“医疗过错”的，将依据民法通则及相关的司法解释，交由人民法院统一对外委托司法鉴定机构进行鉴定，具体赔偿数目的计算则依照《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》；诉医疗事故的，交由当地的医学会鉴定，具体赔偿数额依据《医疗事故处理条例》计算。

笔者以为，两种选择各有利弊，律师应当根据不同的个案，协助和指导患方选择不同的诉讼标的，当然，笔者认为个案不同模式就不同，没有可供套用的模式，但可以从下面几个方面比较二种诉讼的差异：如，鉴定周期的长短、鉴定机关的专业水准和信誉度、赔偿项目的数额和标准、构成医疗事故的可能性和程度、医疗过错的可能性和程度、已掌握证据的类别和证明力、行政处理程序的结果和对案件的利弊、医学会专家库成员的构成及对于案件可能出现的干扰程度、案件可能出现的调解可能性和幅度，等等。总之，诉前的对比、论证和评估，正确选择不同的诉讼标的，直接影响到患方的预期诉讼目的和诉讼利益，对于委托人来说是至关重要的，履行律师职责的必然要求和具体体现，也可以使律师工作达到事半功倍的良好效果。

三、医疗侵权之诉中司法鉴定的律师实务

凡是代理过医疗侵权诉讼的律师都清楚，大部份的医疗侵权诉讼案件都必须通过司法鉴定程序，交由专门的鉴定机关对是否有过错及过错程序、是否存在因果关系等进行鉴定。

按照最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中相关条文，司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。医疗侵权诉讼案件因为涉及的医学专业的特殊性和专门性，几乎不存在未经鉴定就直接判决的案例，对患方有利的鉴定结论自然能直接影响案件的判决，对患方不利的证据则则可能导致患方败诉。所以，如何做好鉴定前的准备工作和参与鉴定成为医疗侵权诉讼中律师实务的重要内容之一。

（一）参与医疗事故司法鉴定的律师实务

根据启动鉴定程序的依据不同，医疗事故鉴定实际上还分为医患双方共同委托的鉴定、卫生行政机关委托的鉴定和人民法院委托的鉴定三种，其中前两种的法律依据都是国务院《医疗事故处理条例》，笔者认为其本质是卫生行政机关处理医疗事故争议的依据。而且基于医疗侵权案件“举证责任倒置”原则，所以在已经确定起诉的医疗侵权案件，通常没有必要去提起医疗事故鉴定，完全可以在诉讼中由人民法院委托医学会鉴定。

很多人有错误的认识，认为人民法院委托医学会进行鉴定的依据是《医疗事故处理条例》，但是查遍条例全文，并未见对人民法院委托医学会进行医疗事故鉴定做任何规定，那么人民法院委托医学会的依据在那里？其实仍然是司法解释，也就是前文所引述的2003年最高人民法院《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知第二条明确规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”，在该司法解释中，人民法院第一次明确了诉讼中的医学会鉴定为“医疗事故司法鉴定”，对此作为律师应该有清醒的认识，不能再将诉讼中的医学会鉴定作为简单的行政鉴定，它是司法鉴定，如果通过证据审查，就当然可以作为合法的鉴定结论使用。同时它也不适用《条例》中第22条：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定申请”的规定，因为作为诉讼中的证据的一种，其并不必然生效，其是否被人民法院采纳还取决于是否符合证据的“三性”。实践中医方常常以患方未在15日之内提出重新鉴定申请为借口，要求人民法院确认医疗事故技术鉴定结论的效力，这是不符合法律的。

但是诉讼中的医疗事故司法鉴定，具体程序仍然适用的是条例中所规定的程序。《医疗事故处理条例》对于医患双方如何参加鉴定及鉴定的组织和组成等，有明确的规定，它特别强调双方的参与性，所以这也给患方律师参与鉴定以极大的发挥空间。

在医疗事故司法鉴定中，律师实务主要有以下几个方面：

1、律师应审查医方是否在举证期限内提出医疗事故司法鉴定申请。按照最高人民法院的相关司法解释，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。医疗机构应该在举证期限内提出鉴定申请，如果未在举证期限内提出的，则应承担举证不能的法律后果；同样如果医方在医疗过错侵权诉讼中提出医疗事故鉴定申请的，自然也不能算做完成了举证责任，要承担不利后果。实践中部分人民法院从政策角度出发，会为在举证期限内未提出鉴定申请的医方重新指定举证期限，对此，患方代理律师应坚决反对。

2、律师应审查医疗事故司法鉴定专家组组成是否合法。按照《条例》的规定，争议所涉及的医学专家在专家组的构成中不得少于1/2，但是由于现代医学手段的复杂性，哪个专业是纠纷涉及的主要专业往往还存在争议，连医学会有时候也难以确定，例如因为精神药物中毒患者抢救所引起的纠纷，对精神药物使用比较多的是精神科医师，但是对中毒抢救较多的却是消化内科医师，而抢救病人的确是急诊科专业，究竟哪个专业是主要专业？连医学会有时候也无法明确，所以只要律师紧紧抓住这一点是可以从法律角度对医学会的鉴定结论提出疑义的。

3、律师可以在医学会通知后提供新的证据材料和陈述材料。虽然由人民法院委托医学会鉴定的法院不会再通知当事人向其提交新的证据材料，但是医学会则在抽取专家名单之后书面通知当事人提交陈述材料和证据，律师完全可以在此时将举证期间内未提交的有关医方过错的证据，以补充法院举证期间的不足。

4、律师参与医学会鉴定会陈述和辩论。与其他司法鉴定不同的是，医学会鉴定有独特的医患双方分别陈述并接受鉴定专家询问的程序，这同样也给律师以较为充裕的发挥空间。律师的应明确陈述的对象是医学专家而不是法律专家，所以陈述的重点应当放在案件事实相关的医学方面，重点陈述医方在医疗上的过错，特别是从病历中体现出来的过错，作为医学专家对法律的知晓程度自然不如律师，因为专家水平参差不齐，有的专家甚至是法盲，所以在鉴定会上大谈特谈法律问题只会导致专家的反感，白白浪费唯一可以影响鉴定结论的机会，笔者的经验，律师应将病历中存在的过错一一列明、逐条说明，同时针对自己认为患方存在的过错，提出证据，包括医疗常规、医学教科书、药物使用说明书、药典、医学文献资料等医学方面的证据材料。总之，在医学会的陈述和答辩中，律师要把自己从律师的角色转换成“医学专家”。

（二）参与医疗过错司法鉴定的律师实务

与医疗事故技术司法鉴定相对的就是医疗过错司法鉴定，该种鉴定的特点是完全依照《人民法院司法工作暂行规定》，由人民法院统一在经过人民法院确认的进入鉴定人名录的鉴定机构中进行选择，由于至今中国没有任何一家医学会到所在地的人民法院登记，所以自然排除了医学会，事实上能进行医疗过错鉴定的，仅仅就是相关的法医鉴定机构，目前这类鉴定机构很多，但是水平也是参差不齐。

笔者认为这类鉴定机构进行医疗过错鉴定的缺点就是缺乏统一的依据和标准，鉴定人（实际是法医）素质更难保证，暗箱操作的机会更大，对于比较复杂的专业知识和专业领域的问题，经常会私下咨询相关的医学专家，但是鉴定书中则不体现。有人认为，医疗过错鉴定与医疗事故技术鉴定相比是对医方对患者提供的医疗服务过程的全面评价，具有比医疗事故鉴定更广泛的范围④。对于该观点，笔者不敢苟同，按照有关解释，鉴定就是运用专门知识对专门问题进行鉴别和判断的活动，与其他任何司法鉴定一样，鉴定人应该严格按照人民法院对委托的事项进行鉴定，不得超出或者遗漏，在“因医疗行为引起的侵权诉讼”中，笔者想象不出除了医疗行为本身的过错，和与损害后果之间的因果关系之外，还有任何需要“专门”判断的问题，多数人存在着误区，认为经过医疗过错鉴定，所有的问题都解决了，但是笔者认为，这类鉴定不能对任何的法律问题都说明，必须完全应限制在“医学方面”。所以，律师不能对医疗过错鉴定期望值过高。

由于医疗过错鉴定基本上不需要双方当事人的参与（例外是少数），所以律师实务仅仅限于提供证据材料，和对对方的证据提出质证意见。笔者认为，和医疗事故司法鉴定一样，律师在人民法院送交鉴定之前，就应该针对对方的证据材料一一发表意见，重点仍然是住院病历，要对病历中的“过错”，一一列举，结合证据的“三性”否定病历中对己方不利的部分，肯定对自己有利的部分。对于如何判别病历中的过错，本文将在后面有详细的论述。

（三）病历审查中的律师实务

不论是对医疗侵权案件进行医疗事故鉴定还是医疗过错鉴定，都不可避免的要审查病历内容，两者鉴定的主要事实依据就是病历——门（急）诊病历、住院病历，可见病历是多么重要，而律师参与医疗侵权诉讼的最大难点就是不懂医疗专业，这主要体现在看不懂病历，所以如何应用法律的方法审查病历材料，确认医方的“医疗过错”，根本上构成了本类案件律师实务的关键。

1、病历的概念及外延

按照卫生部规章《病历书写基本规范（试行）》，病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、图表、影像、切片等资料的总和，包括门急诊病历和住院病历⑤。按照此概念，不光是书面形成的文字材料，连影像检查资料和病理切片也是病历中的一部分，但是从证据学的角度来划分，这两种证据资料又不能划分在书证范围之内，对该点律师应注意。病理切片资料一般是放在医疗机构保管的，所以，医疗机构有提供病理切片报告的义务，如不提供则未完成举证义务，律师在办理手术类的医疗侵权案件时候应注意该问题。

2、病历的分类及其意义

按照患者住院的方式可以分为门诊病历、急诊病历和住院病历，多数医院的门诊病历由患者自己携带，举证时要自己提交，也有少数的医疗机构由医院自己保管；急诊病历一般都由医院保管，但是具体的保管方式又有所不同，部分医疗机构是归入医院住院病历，部分医疗机构则是单独保管。住院病历则是统一交医院保管，患者可以复印其中的客观部分。

按照病历是否完成分为已完成病历和未完成病历。一份完整的病历并非是病人出院后完成了，还要经过编码、归档等程序，最后交付到医院病历保管机构的才称为完整的病历。此外，病历的书写有一定的时效性，所以凡是患者未出院的病历基本上上都是未完成病历。区分病历是否完成的意义在于律师可以根据病历是否完成来确定病历审查的重点，一般而言，未完成的病历存在的漏洞多于完成的病历，医方的过失行为直接体现在单独的病历记录里面，如住院记录等，而完成的病历，应着重于从病历记录的前后逻辑一致性等方面审查。

3、住院病历的证据审查

法院对证据的审查，是按照合法性、关联性和真实性进行审查，同样对于住院病历的审查也从上述的几个方面入手，但是由于病历作为一项特殊的书证，它又有自己的特点，病历本身是一项法律上的要式行为，它从书写、记录到最后的归档、保管都是由相关的法律明确规定的；其次，病历不单单是一张简单的书证，它由各个不同的部分共同组成的，说明病历的审查是一个复杂的过程；再次，病历在医疗侵权诉讼中有着至关重要的作用，它几乎是认定医疗机构是否存在过错的最终证据，在医疗侵权诉讼中，除原始的录象资料之外，尚无任何的证据可以取代它而被认定为患者接受医疗行为的忠实体现，所以，律师在医疗诉讼中的重点几乎全部集中于如何对病历质证的问题中来。

（1）住院病历的客观真实性审查

第一、病历中医务人员的签名是否真实。病历中的签名也是一种要式法律行为，按照相关规定，病历中几乎所有的记录在完成后都必须有相关医务人员签名，但是实践中多数的医师因为工作量等原因，往往是实习学生代替临床医师签名，会出现前后签名不一致的现象，律师只要认真比对前后签名，是可以发现的。

第二、病历记录是否真实。病历记录中出现不真实的情况主要是单独病历记录的不真实和整体病历的不真实，单独病历记录的不真实是指病历中单独部分未真实的反映患者疾病、治疗、检查、诊断状况，如入院记录中未给患者体检就主观臆造或者凭想象为写出患者的体征和结果，未详细问患者疾病史、家庭史就记录了患者的相关情况等，单项病历记录是否真实的审查，在卫生部《病历书写基本规范（试行）》中有详细的规定，律师可以参照该规定，去认真核对。如果患者根据病历对医疗机构的记录提出怀疑的，还可以提出证据进行反驳，整体病历是否真实的审查主要体现在病历前后记录是否一致，主观病历和客观病历是否一致，医生护士的记录是否一致等问题上。这是医生诊断、治疗、用药、手术要和患者的基本体征、特殊体征、检查报告、个人情况相一致，要和疾病的发展状况一致，和医学的规律一致，因此，病历记录的书写中就要求体现出环环相扣、前后呼应的特点，但是实践中常常出现的问题是几乎所的病历记录经不起这样的逻辑去审查，例如某医院住院病历中对患者住院情况记录中，医师记录的是某年某月某日患者咯“暗红色血”而护士记录的却是“鲜红色血”，实践中因为医务人员的疏忽大意，这样类似的记录并不少见，律师必须要求医疗机构进行说明，必要的时候甚至可以要求医疗机构的医务人员出庭接受质询。

所以，医师对患者的检查要按照相关的规律进行，对患者的任何诊断都必须有相应的检查结果作为辅助依据，对明确的诊断都必须和其他诊断做鉴别比较，对患者的用药要遵循用药物的规律，对手术的决定和进行要按照相关的操作常规，包括作后患者出院也要符合患者病情康复的标准等。

（2）住院病历的合法性审查

第一、住院病历的证据合法性首先体现为完整性，不完整的病历是有瑕疵的病历。作为律师自然要从整体进行审查，按照相关法规，一份完整的病历应该包括如下部分：住院志、体温单、医嘱单、化验单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录（上述内容可以称做病历的“客观部分”）；而病历中其他记录如病程记录、会诊记录阶段小结、死亡病历讨论记录、疑难病例讨论记录、死亡讨论记录等则因为涉及到医务人员对疾病的主观判断，因而被称为“主观病历”。区分主观主观病历和客观病历的意义在于后者可以被患者及其代理人复印，而前者只能由医疗机构提供，医疗机构负有提供患者住院病历主观部分的义务。病历的完整性不但体现在其必须具备上述这些记录，还在于病历的书写和记录必须要前后呼应，逻辑上一致，如前面医嘱开出某项检查，则后面必须有响应的检查结果报告相对应，前面如有开出相应的会诊申请，则后面必须有会诊单和会诊报告对应。如前所述，病历形成的过程非常烦琐，难免不出现这样那样的错误，丢失相关的记录也是经常出现的情况，例如检查报告就是比较容易丢失的部份。笔者以为，病历中缺乏相关的记录的，律师可以依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，主张医疗机构存在过错。

第二、住院病历修改的合法性。很多律师存在误解，认为病历不能存在任何的修改，其实这是错误的，因为病历不能涂改、篡改，但是可以合法修改的。因此律师对病历审查的一个重点也包括审查病历修改是否具有合法要件：1、是否是上级医师修改下级医师书写的病历；2、是否在修改时注明修改人姓名和日期；3、病历书写人自己的修改是否用双线划去，除此之外的任何方法修改皆为不合法。

第三、住院病历完成实效的合法性审查。病历中多项的重要记录都有明确的法定完成时效，如未在法定的时效内完成，就是有瑕疵的病历，其证明力自然大打折扣。主要有：入院记录在患者入院后24小时内完成；首次病程记录在患者入院后8小时内完成；主治医师查房记录在患者入院后48小时内完成；转科记录在患者转科之后24小时内完成；手术记录在患者手术后24小时内完成；出院记录、死亡记录在上述事件发生后24小时内完成；死亡病例讨论记录在患者死亡后一周内完成等等。

四、典型医疗侵权诉讼案件中实质医疗过错之认定

（一）误诊型医疗侵权诉讼

所谓误诊，是指错误诊断，根据我国学者对误诊的研究，一般分为四类：

1、  诊断错误。诊断错误又包括完全漏诊和完全误诊两种。

完全漏诊主要包括如下情形：将患者存在疾病的情况诊断为健康状态，也即有病诊断为无病；将甲病诊断为乙病，两种疾病性质一样，对于甲疾病而言就是完全漏诊。完全漏诊的医疗侵权诉讼中，患者往往是经过第二次或者多次求医才能够最后确诊，医疗过错的认定的重点主要注重于：前后多次检查诊断的报告比较，是否有较大的差别；医院是否对两种疾病曾作过鉴别诊断根据教科书比较两种疾病的异同；审查根据患者的临床表现是否可以作出首次诊断。

完全误诊包括：将患者不存在疾病诊断为具有疾病；将存在的甲疾病诊断为性质不一样的乙疾病，就乙病而言就是完全误诊。完全误诊与完全漏诊不一样，除了技术上的原因之外，主观上存在疏忽大意和过于自信的过失可能较多一点，因此律师除了上面所列举的审查比较之外，还应该重视反映医者方存在主观过错的证据。

2、延误诊断。延误诊断是指因为多种原因而导致的疾病诊断时间延长。根据卫生部的要求，医疗机构一般应在3天之内对病人进行确诊，这是临床医疗质量是否合格的一个重要标准，但是实际上多数医疗机构因为技术条件限制，实际医务人员的水平、知识结构等原因，很难达到这个标准，所以即使3天之内未确诊的，也应该要采取会诊、转院等措施。律师审查的重点包括：医方对病史的采集和采取的诊断措施是否全面（病史记录、检查记录是否完整）；比较前后多次诊断检查记录的异同点，特别是前后多次住院病历的不同；患者出现的损害后果是否因为延误诊断所导致。

3、漏误诊断。漏误诊断是因为各种原因所导致的诊断不完全，患者同时患有几种疾病，表现多种临床症状和特征，医方只针对其中的一种或者几种作除诊断，对其他疾病完全没有采取任何措施。主要分为如下几种状况：诊断出次要地位的疾病，对主要疾病未确定；对住院期间出现的其他并发症没有发现和重视；对于药物毒副作用引起的疾病未发现，导致出现了严重后果。律师审查的重点在于：确定患者被诊断的疾病名称和种类（病历首页可以体现）结合住院治疗情况，重点明确医方针对不同疾病采取的不同措施；详细审查病程记录，确定患者新情况出现的时间和医方的主要治疗思路；全面审查所使用的药物和采取的手段所可能蕴涵的风险。

4、病因判断错误。病因判断错误是指对疾病的病变性质和所发生的部位，作出了正确判断，但是对真正导致疾病产生的原因却判断错误。病因判断的不一致直接导致的后果就是治疗方法的不同，也可能会导致治疗效果的产生。律师审查的重点在于：对住院治疗过程进行全面评价；对住院治疗过程中采取医疗措施之前和之后的患者状况进行比较，审查是否有明显的症状改善；对患者入院前和出院后的措施比较，审查是否有明确的改善。

（二）手术事故

手术作为一种对人体有创伤的治疗手段，在治疗疾病的同时对人体也有很大大伤害作用，如果手术者稍有不慎，就会造成周围组织器官的损害，而这种纠纷诉讼最严重的莫过于造成纱布等异物留在体内等情况。实践中这类案例比较多见，作为对手术过程记录的最详细记录，手术记录一般很难发现医方是否存在医疗过错，所以这类医疗诉讼的难度比较大。

1、手术造成体内遗留异物。对怀疑体内留有异物的患者一经X线检查，就会明确诊断，一般而言，体内遗留异物不会造成患者死亡的后果，但是严重的仍然可能会导致并发症而死亡。律师实务的重点在于：要求医方提供详细的手术器械清点单；将异物证据固定，必要的时候采取证据保全措施或者申请对异物鉴定；详细审核对比患者异物取出之前与之后的身体检查状况；对死亡患者还要申请尸体解剖鉴定。

2、手术损伤周围脏器。手术过程中操作粗暴，经常会伤及周围脏器，如果伤到重要脏器会导致患者迅速死亡，如颅脑手术中伤及脑干、胸腹腔手术伤及大的动静脉等。律师办理此类案件，应注意：患者死亡的，建议患者家属作尸体解剖，因为该类问题通过尸体解剖很容易就会发现；律师应对前后两次的手术记录做详细的对比，特别是后次手术的记录是患者脏器损伤的重要证据。

3、手术结扎不当。外科手术结扎止血是最常见的止血方法，在手术中如果结扎不紧或者错误等原因在会导致结扎线脱落，酿成严重后果，甚至会导致患者死亡。律师注意的重点仍然在于：患者死亡的最好是申请尸体解剖，以获得直观证据；对比手术前后患者健康情况，特别注意患者手术后出现的新疾病。

4、手术部位错误。因手术导致的医疗侵权诉讼中，最严重的就是手术部位错误，如开错手术部位，搞错脏器、手术对象错误等，此类诉讼案件，多是由于医务人员麻痹大意，违反医疗规定和诊疗常规所发生。律师实务的重点：明确医务人员所违反的规章制度和操作常规；详细审核病历记录中有关医方过失的记录。

（三）药物使用不当

药物实用来治疗疾病的，但是药物的使用方法不正确、错用药物或者剂量过大等，就有可能引起中毒，或者给患者带来其他严重后果，有学者统计，在171例医疗侵权诉讼案件中，因药物使用不当而造成的诉讼多达36%⑥。

因为药物使用不当而形成的医疗侵权诉讼案件，对于律师而言相对其他类型案件比较简单：主动要求进行尸体解剖法医鉴定，明确死亡原因；详细核对医方的医嘱单，认真核对医嘱执行情况；认真研究药物使用说明书和药典，明确药物的用量、用法、安全性、药物禁忌等。

参考文献：

①该文系笔者拙作《论医疗侵权纠纷中医疗机构的律师实务》的姊妹篇，此文获04年度全市律师业务研讨会优秀论文。

②黄丁全著《医师法》中国政法大学出版社2003年第一版P263

③民事诉讼法（教育部全国普通高等学校优秀教材）  江伟主编 中国人民大学出版社第49页。该文同时认为，我国的诉讼标的理论研究已经突破了“民事权利义务关系”的范围，诉讼标的与诉讼请求和诉讼理由交融在一起，诉讼标的更是一种标准，是区分诉与诉的标准。

④医疗纠纷与损害赔偿新释解  何颂跃著  人民法院出版社2002年4月第二版第259页。

⑤《病历书写基本规范（试行）》第一条。

⑥张秦初 刘新社主编 《防范医疗事故与纠纷---写给医生》 人民卫生出版社2000年第一版P366。